Employee Stock Options no Direito Brasileiro

Decisão recente do STJ no Tema 1226 cria grande incentivo a adoção do instituto pelas empresas

Introdução

O regime de Employee Stock Options (ESOPs) tem ganhado crescente relevância no cenário corporativo brasileiro, especialmente como instrumento de retenção e alinhamento de interesses entre empresas e seus colaboradores. Trata-se de um mecanismo pelo qual empregadores oferecem a seus empregados o direito de comprar ações da empresa a um preço pré-determinado, geralmente em condições vantajosas. 

Entretanto, a natureza jurídica e a tributação das Employee Stock Options no Brasil têm sido objeto de intensos debates, culminando em disputas fiscais e trabalhistas. Isso porque, em que pese amplamente utilizado por grandes empresas, o assunto possui uma base legal diminuta (parágrafo terceiro do artigo 18 da Lei 6.404).

Felizmente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio do Tema 1226, recentemente enfrentou a questão e gerou um novo paradigma interpretativo sobre o assunto. 

Conceito e estrutura das Employee Stock Options

As Employee Stock Options consistem em um programa de incentivo pelo qual empresas concedem a seus empregados, executivos ou diretores o direito de adquirir ações da própria companhia a um preço fixado previamente (o chamado strike price), observado um prazo de carência (vesting period). 

Geralmente, esses planos são desenhados com o objetivo de fornecer incentivos de longo prazo, favorecendo o engajamento e a alavancagem do valor da empresa. Sua estrutura clássica pode ser dividida nas seguintes partes: 

• Concessão: A empresa estabelece um contrato ou regulamento de opção de compra de ações, fixando seus critérios e regras, incluindo preço de exercício, prazos e período de carência.

• Vesting: O colaborador precisa permanecer na empresa por um determinado período para que possa exercer a opção de compra.

• Exercício da Opção: Após o cumprimento dos requisitos, o empregado pode adquirir as ações pelo preço estipulado.

• Liquidação: O beneficiário pode manter as ações ou vendê-las no mercado, buscando obter ganhos financeiros. 

Distinção entre natureza mercantil e remuneratória

A grande discussão jurídica sobre o instituto em nosso ordenamento residia na sua natureza jurídica (se mercantil ou remuneratória) e quando o tributo incidiria (se na compra com deságio ou se no momento da venda com ganho de capital).

Empresas e empregados defendem a existência de uma natureza mercantil, ou seja, a opção configuraria um contrato de caráter comercial, no qual o colaborador assumiria um risco ao aderir ao programa, buscando eventual valorização das ações. Esse, inclusive, é o posicionamento quase que unânime da Doutrina Trabalhista (o próprio TST sempre teve uma jurisprudência farta afastando a natureza remuneratória deste regime como regra).

Por outro, o fisco entende que a natureza seria remuneratória, ou seja, a simples adesão ao programa, por ser exclusividade de empregados e por conter nítida vantagem financeira (possibilidade de compra com considerável deságio), permite essa interpretação, que traz consigo, evidentemente, a incidência de encargos trabalhistas e uma tributação diferenciada.

Até recentemente, a jurisprudência não tinha um posicionamento unificado sobre qual dessas características prevaleceria, ainda que houvesse uma leve tendência pró-contribuinte na esfera judicial e no CARF de maneira inversa.

Por fim, importante ressaltar que tudo sempre depende da forma como o plano é efetivamente estruturado por cada empresa, pois em que pese em nosso sentir a natureza ser mercantil como regra, é inegável que alguns planos mal estruturados acabam por transformá-la em remuneratória.

A tributação em si

A tributação das Employee Stock Options foi um dos pontos mais controversos da discussão. Isso porque, dependendo de como o plano é estruturado e interpretado, pode haver incidência de diferentes tributos, como: 

• Imposto sobre a Renda Pessoa Física (IRPF): Se a opção de compra configurar rendimento, a tributação ocorre pela alíquota progressiva desse tipo de rendimento. 

• Contribuição Previdenciária (INSS): Caso a Employee Stock Option seja interpretada como parte da remuneração do colaborador, sujeita-se à incidência das contribuições previdenciárias. 

• Encargos Trabalhistas: Caso configure verba salarial, pode gerar reflexos em férias, 13º salário e FGTS. 

O Tema 1226 do STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Tema 1226, buscou pacificar a questão acerca da natureza jurídica e da tributação das Employee Stock Options Plans.

A decisão foi proferida em setembro de 2024 e estabeleceu critérios fundamentais para diferenciar Stock Options de caráter mercantil das que possuem natureza remuneratória. 

A tese fixada pelo STJ foi a seguinte: 

No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente.

Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital.

Critérios Estabelecidos pelo STJ

Para definir se um plano de Stock Options tem ou não natureza remuneratória, o STJ estabeleceu três critérios principais: 

• Onerosidade: Se houver a exigência de pagamento pelo empregado para exercer a opção de compra de ações, há um indicativo de que se trata de um investimento e não de remuneração. 

• Risco: Se o trabalhador assume o risco pela valorização ou desvalorização das ações adquiridas, há um caráter mercantil, afastando a incidência de contribuição previdenciária. 

• Periodicidade: Caso o plano de Stock Options seja concedido de forma recorrente e previsível, indica-se um viés salarial, podendo gerar encargos trabalhistas e encargos previdenciários. 

Com base nesses critérios, o STJ determinou que somente os planos que possuem natureza remuneratória estão sujeitos à incidência de encargos trabalhistas e contribuição previdenciária, ao passo que aqueles que envolvem risco e onerosidade se enquadram como contratos mercantis. 

Impactos e consequências da decisão

A decisão do STJ no Tema 1226 trouxe maior previsibilidade e segurança jurídica para empresas e trabalhadores brasileiros. Seus principais impactos são: 

• Segurança para empresas na estruturação de planos: Agora, companhias podem modelar melhor seus planos de Stock Options, garantindo que sigam os critérios de onerosidade e risco para afastar a incidência de tributos trabalhistas.

• Consequências tributárias: Empresas que estruturaram Stock Options remuneratórias deverão se atentar à incidência de encargos previdenciários e tributação sobre a folha de pagamento. Já programas que sigam as diretrizes do STJ poderão ser considerados incentivos mercantis, sujeitos apenas à tributação de ganho de capital no momento da venda das ações.

• Reflexos sobre disputas judiciais e administrativas: A decisão padroniza a análise e pode reduzir litígios entre contribuintes e a Receita Federal, bem como entre trabalhadores e empregadores que discutiam a natureza dos planos de Employee Stock Options. 

Conclusão

O regime de Employee Stock Options tem se popularizado cada vez mais no Brasil como uma estratégia eficiente para retenção de talentos e alinhamento de interesses entre empregados e empresas. Entretanto, a falta de consenso sobre a natureza jurídica desse benefício gerou longas disputas no âmbito tributário e trabalhista. 

O julgamento do Tema 1226 pelo STJ representou um marco na jurisprudência nacional, estabelecendo critérios objetivos para distinguir Stock Options de natureza mercantil daquelas que possuem caráter remuneratório.

Com essa decisão, abre-se um novo cenário para que empresas e empregados tenham maior previsibilidade jurídica, permitindo uma modelagem mais segura de planos de compensação baseados em ações, ao mesmo tempo em que autoridades fiscais e trabalhistas adotam uma abordagem mais coerente e previsível para a tributação desses instrumentos. 

Portanto, a decisão do STJ tende a fomentar um ambiente de negócios mais equilibrado e seguro, consolidando as Employee Stock Options como um mecanismo legítimo e bem regulamentado no direito brasileiro.

Felipe Mendonça

Advogado (OAB/RS 69.083 e OAB/PR 84.256). Doutorando e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.